來源：中國紀檢監察報數字報刊?
從江蘇省南京市信息中心原副主任杜葵案說起
2021年9月13日，南京市江寧區人民法院開庭審理杜葵濫用職權、受賄一案，圖為庭審現場（視頻截圖）。 （南京市江寧區人民法院供圖）
特邀嘉賓
張 佩 南京市江寧區紀委監委第六紀檢監察室副主任
姚敘峰 南京市江寧區紀委監委案件審理室主任
李 弋 南京市江寧區人民檢察院第一檢察部一級檢察官
洪超蘭 南京市江寧區人民法院刑事審判庭負責人
卞國棟 南京市中級人民法院刑事審判庭庭長
編者按
這是一起國有事業單位領導干部與投標人串通，幫助投標人中標承接工程，導致公共財產遭受嚴重損失的典型案件。本案中，杜葵濫用職權與串通投標行為交織，查辦時需克服哪些困難？杜葵在任時系國有事業單位的事業編制干部，能否構成濫用職權罪的犯罪主體？其在負責招投標過程中，利用職權與投標方串通投標，使投標人順利承接工程，該行為應如何定性？我們特邀有關單位工作人員予以解析。
基本案情：
杜葵，男，曾任江蘇省南京市信息中心電子政務部主任、綜合業務處處長、副主任等職務。2019年3月，辭去公職。
濫用職權。2016年3月至2018年7月，杜葵利用擔任南京市信息中心綜合業務處處長、副主任的職務便利，在負責“南京市城市智能門戶運維托管”等多個項目招投標工作期間，與相關企業負責人串通，通過安排投標企業制作項目建設方案、測算項目預算，以及在招標文件和評分標準中量身定做評分項、提前告知評標環節等不正當競爭方式，幫助相關企業承攬項目，所涉項目中標金額合計2737萬余元人民幣（幣種下同）。經工業和信息化部電子第五研究所專家評估、江寧區發展改革委價格認證中心價格認定，前述項目價值合計2136萬余元，杜葵串通投標行為造成公共財產損失601萬余元。
受賄。2007至2017年，杜葵在南京市信息中心任職期間，利用職務便利，為他人在承接開展業務等方面提供幫助，收受相關業務單位人員所送財物共計15.4萬元。
查處過程：
【立案調查】2020年7月30日，南京市監委將杜葵案指定江寧區監委管轄。2020年10月26日，江寧區監委對杜葵涉嫌嚴重職務違法問題立案調查，經南京市監委批準，于2020年11月8日對其采取留置措施。
【移送審查起訴】2021年2月5日，江寧區監委將杜葵涉嫌濫用職權、受賄一案移送江寧區人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2021年3月9日，江寧區人民檢察院以杜葵涉嫌濫用職權罪、受賄罪向江寧區人民法院提起公訴。
【一審判決】2021年12月31日，江寧區人民法院以杜葵犯濫用職權罪，判處有期徒刑三年；犯受賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元。決定執行有期徒刑三年六個月，并處罰金十萬元。杜葵不服，提出上訴。
【二審裁定】2022年5月5日，南京市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
1 本案中，杜葵濫用職權與串通投標行為交織，查辦時需克服哪些困難？總結案件教訓，如何做深做實以案促改？
張佩：2020年7月，南京市監委將杜葵案指定我委管轄后，我們立即成立了專案組開展初核，核查中發現杜葵在負責多個政務信息化項目招投標過程中，與投標人串通，幫助其中標項目，導致公共財產遭受嚴重損失。經報批后，2020年10月26日，江寧區監委對杜葵涉嫌嚴重職務違法問題立案調查。
本案中，我們從杜葵的串通投標行為中發掘出瀆職犯罪線索，進而需要厘清國家機關工作人員與投標人串通投標行為的實質，從而精準認定杜葵的行為構成串通投標罪還是濫用職權罪。
在查辦過程中，由于本案招投標所涉工程專業性強，辦案人員對相應業務流程、技術指標、評判標準均缺乏足夠了解，且杜葵早已辭職，部分項目資料不全，難以復原當時情況，加之杜葵與相關證人共同實施串通投標行為，有共同利益關系，雙方訂立了攻守同盟，這些都給取證和認定帶來一定困難。專案組一方面細致取證、縝密分析，確定調查方向，同時善用政策攻心，引導杜葵積極配合調查，如實說明問題。另一方面，在杜葵實施串通投標行為造成公共財產損失數額的認定上，專案組查閱了大量的資料，聽取了杜葵及案涉公司工作人員的意見，并輾轉聯系了工業和信息化部電子第五研究所專家作出專業的評估，依法進行了價格認定。經過專案組的不懈努力，案件最終順利辦結。
姚敘峰：在案件審理過程中，我委商請了江寧區人民檢察院提前介入。檢察機關對案件定性、濫用職權金額認定、證據完善等提出了詳細的意見。案件審理室與檢察機關亦就相關問題進行了多次溝通，最終達成一致。
本案反映出少數負責政府采購工作的公職人員法律意識淡薄、招投標工作缺乏規范、權力運行缺乏有效監督等問題。對此，南京市紀委監委堅持一體推進“三不腐”，發揮“室組地”聯動優勢，與我委共同研討，找準突出問題病因，做細做實以案促改。一是依托案件查辦形成的震懾效應，開展警示教育，督促南京市信息中心召開干部大會，集中觀看專題警示教育片，總結案件教訓。二是發出監察建議書。由南京市紀委監委派駐紀檢監察組結合我委案件查辦經驗和與南京市信息中心業務骨干開展座談掌握的情況，針對問題漏洞提出加強教育、完善制度、接受監督等整改建議，規范權力運行。三是切實進行整改完善。對照紀檢監察機關的整改建議，南京市信息中心開展了專門整改，從加強廉政教育、建立健全并嚴格落實制度規定、加強外部監督、加強項目管理4個方面，列出豐富廉政教育方式、修訂《南京市信息中心合同管理規定》《南京市信息中心采購管理辦法》等10條具體舉措，堵塞風險漏洞。
2 杜葵在任時系國有事業單位的事業編制干部，能否構成濫用職權罪的犯罪主體？
姚敘峰：在審理過程中，有觀點認為，杜葵濫用職權與投標人串通，幫助投標人承接工程時，其身份為國有事業單位的事業編制干部，而刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪的犯罪主體是國家機關工作人員，若認為杜葵行為系濫用職權，應適用刑法第一百六十八條的規定，定性為國有事業單位人員濫用職權罪。
經分析研討，我們沒有采納上述觀點。區分濫用職權罪與國有事業單位人員濫用職權罪的關鍵在于準確認識國家機關工作人員的范圍。根據刑法規定，第九章瀆職罪中規定的濫用職權罪的犯罪主體是國家機關工作人員。根據全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規定，在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。因此，對于雖屬于事業編制，但實際行使行政職權的人員，應當以國家機關工作人員論。
李弋：從關于瀆職罪的法律規定看，國家機關工作人員的基本特征是行使國家行政管理職能。本案中，杜葵所在的南京市信息中心系南京市政府直屬事業單位，負責政府政務信息化工作，依據《南京市政務信息化項目管理辦法》開展工作，政務信息化項目涉及各類活動（含政府機構提供公共服務）相關的信息系統建設與維護項目，屬于依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織。杜葵雖系南京市信息中心的事業編制人員，但其系在行使國家行政管理職權的組織中從事公務人員，屬于刑法上的國家機關工作人員，符合濫用職權罪的主體。
3 杜葵在負責招投標過程中，利用職權與投標方串通投標，使其順利承接工程，該行為應如何定性？
李弋：串通投標罪，是指投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益，情節嚴重，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。國家機關工作人員在負責招投標過程中，與投標方串通，幫助投標方承接工程，本身就是濫用職權的行為，只是該濫用職權的行為同時又構成幫助實施串通投標罪的共犯。根據“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第四條規定，國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規定定罪處罰。因此，在對公共財產造成嚴重損失的情況下，同時構成濫用職權罪和串通投標罪，應當按照擇一重處的原則處斷。
具體而言，根據刑法第二百二十三條和第三百九十七條規定，串通投標罪僅有三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金一個量刑幅度，而濫用職權罪則有三年以下有期徒刑或拘役，以及三年以上七年以下有期徒刑兩個量刑幅度。兩罪相比，濫用職權罪第一個量刑幅度因未規定附加刑，比串通投標罪要輕，其第二個量刑幅度則明顯重于串通投標罪。因此，行為人行為若構成濫用職權罪，但未達到情節特別嚴重時，應當適用刑法第二百二十三條串通投標罪的規定定罪量刑；而在濫用職權情節特別嚴重時，則應當適用刑法第三百九十七條濫用職權罪定罪量刑。
洪超蘭：本案中，杜葵的濫用職權行為與串通投標行為聯系緊密?？陀^上，杜葵通過安排投標企業制作項目建設方案、提前告知評標環節等方式，幫助相關企業中標項目，就是不正當行使職權行為。主觀上，其積極追求行為實施，具有濫用職權的主觀故意，且致使公共財產遭受重大損失，符合濫用職權罪的構成要件，僅用串通投標罪不足以完整評價杜葵的行為方式。且杜葵濫用職權造成公共財產損失超過600萬元，屬于情節特別嚴重，根據刑法相關規定，應當對杜葵以濫用職權罪定罪量刑。
卞國棟：相關證據證實，杜葵在濫用職權串通投標的同時，還收受了部分投標企業負責人所送賄賂。其受賄、濫用職權串通投標行為雖有一定聯系，但因侵犯的客體不同而更具有獨立性，根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規定，國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。因此，應對杜葵以受賄罪、濫用職權罪數罪并罰，考慮到杜葵到案后如實供述監察機關尚未掌握的受賄犯罪事實，以自首論，依法可從輕處罰。
4 辯護人提出，本案中鑒定主體不適格，一審認定杜葵濫用職權造成損失的數額認定不當，如何看待上述辯護意見？
洪超蘭：根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百條規定，因無鑒定機構，或者根據法律、司法解釋的規定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據使用。案涉項目價值的認定，不在全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》明確的四類司法鑒定范圍之內。對其價格所進行的評估意見，可以依照該條規定審查和認定。
首先，本案中，專家就專門性問題出具的評估報告具有專業性和科學性。一是評估主體專業性。工業和信息化部電子第五研究所參與了《軟件研發成本度量規范》等標準研制工作，有成熟的軟件造價評估工作規范。參與評估的電子五所專家擁有軟件工程造價評估師證書，具備完成評估工作的專門知識和技能。二是評估方法科學性。評估方法采用的是軟件業界普遍認可的功能點法，評估方法全面、合理，具有科學性，對此杜葵也認可。同時，評估中，多名專家還共同協商討論確定調整因子分值，最大程度保障了結論的客觀準確。
其次，價格認定結論書具有合法性。根據最高人民檢察院有關回復，目前司法機關傾向于認為價格認定結論屬于“準鑒定意見”，對其的審查和認定可參照鑒定意見。本案中，江寧區發展改革委價格認證中心以工業和信息化部電子第五研究所專家的評估為重要依據，對案涉項目的市場價格進行了認定，認定程序合法、內容客觀真實，認定結果真實可信，出具的《價格認定結論書》符合刑事訴訟法規定，具有證明效力。
卞國棟：本院支持一審法院上述意見。本案中，杜葵濫用職權實施串通投標行為給公共財產造成的損失源于其行為損害了招投標競價功能，使得政府部門未能以更合理的市場價格開發項目。通過專家評估和價格認定的方式得出案涉項目的市場價格，對比實際中標價格，差額601萬余元即為政府本不需要支付的部分，也就是杜葵濫用職權造成公共財產損失的數額。
杜葵及其辯護人提出，與杜葵串通中標的有一國有股份公司，在計算經濟損失時應按國有股份的比例扣除部分金額，因為該部分金額最終仍歸國家所有，沒有造成公共財產損失。實際上，濫用職權造成的損失指的是行為實施前既有的“公共財產、國家和人民利益”的損失數額。本案中，政府部門因杜葵的濫用職權行為多支付了601萬余元，使得既有的公共財產遭受了損失。雖有中標企業系國有股份公司，但該公司是獨立經營的法人主體，其財產與杜葵所在政府部門的財產互不相關，屬于兩個獨立的法律關系。該公司即使因杜葵濫用職權而獲利，也不能改變杜葵行為對既有公共財產造成損失的事實。因此本院對杜葵和辯護人所提的辯護意見不予采納。
